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中外合資企業是否需要設立監事會或監事

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簡要描述《公司法》第52條關于有限責任公司設立監事制度的規定是強制性規定,有限責任公司必須根據公司規模大小設立監事會或監事;《公司法》第218條規定:外商投資的有限責任公司和股份有限公司適用本法;有關外商投資的法律另有規定的,適用其規定。目前的外商投資企業法律法規均對外商投資企業的組織形式做了明確規定(董事會、總經理等),但并未對外商投資企業是否應該設立監事會做出任何規定。因此外資的有限責任公司應當根據《公司法》的強制規定設立監事會或監事。

在成立中外合資企業的司法實踐中,經常碰到一個問題:中外合資企業是否需要象內資企業一樣,根據《公司法》的規定設立監事會或監事? 

這個問題自1994年舊《公司法》頒布實施以來一直是爭論不一,實踐中的做法也各不相同。《公司法》明確規定內資企業必須設立監事會或監事,但《公司法》有個原則——有關外商投資的法律另有規定的,從其規定;而外商投資的法律并未規定監事會或監事制度。因此相當多的外商投資企業均不設立監事會或監事。 

但是我們認為這個結論是不符合《公司法》的立法精神的,中外合資企業也應當設立監事會或監事,主要理由如下: 

首先,《公司法》第52條關于有限責任公司設立監事制度的規定是強制性規定,有限責任公司必須根據公司規模大小設立監事會或監事;《公司法》第218條規定:“外商投資的有限責任公司和股份有限公司適用本法;有關外商投資的法律另有規定的,適用其規定”。目前的外商投資企業法律法規均對外商投資企業的組織形式做了明確規定(董事會、總經理等),但并未對外商投資企業是否應該設立監事會做出任何規定。因此外資的有限責任公司應當根據《公司法》的強制規定設立監事會或監事。 

其次,2006年4月國家工商總局、商務部、海關總署、國家外管局聯合下發《關于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執行意見》(“《執行意見》”),該《執行意見》第3條規定:“外商合資、外商獨資的有限責任公司以及外商投資的股份有限公司的組織機構應當符合《公司法》和公司章程的規定。” 該意見強調了外資的有限責任公司和股份公司都應當適用《公司法》,可以看出管理層已經意識到對法律理解的不一致而導致實踐中存在的混亂局面需要有所指導和統一。 

隨后,2006年9月國家工商總局再次發布了關于對《執行意見》的“重點條款解讀”,明確要求:“所有類型的外商投資的公司應當設立監事制度,而對于監事制度的組織形式(監事會還是監事)、產生方式(選舉還是委派)、任期、職權等具體事宜可以由公司章程根據各自公司的情況規定。另外需要強調的是,根據法不溯及既往的原則,對于 2006年1月1日以前已經設立的外商投資企業的公司是否對章程進行修改,公司登記機關不宜做強制要求,可由公司自行決定,如果修改則報審批機關批準和登記機關備案。” 

至此,關于外商投資企業是否需要設立監事會或監事的爭論已逐漸平息,各地工商部門也開始明確要求新設外商投資企業必須設立監事會或監事。




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